Dalla teoria del “contatto sociale”…
Per comprendere la reale portata del mutamento di paradigma operato dalla Legge 24/2017, è imprescindibile analizzare le ragioni che avevano condotto la giurisprudenza all’elaborazione della teoria del c.d. “contatto sociale qualificato“.
Fino alla fine degli anni Novanta, il medico dipendente di una struttura sanitaria, in assenza di un contratto d’opera stipulato direttamente con il paziente, era considerato responsabile ai sensi dell’art. 2043 del cod. civ. (fatto illecito extracontrattuale), con tutti gli oneri probatori a carico del paziente.
Questo paradigma venne radicalmente rovesciato dalla storica pronuncia della Corte di Cassazione n. 589 del 1999, la quale, importando una dottrina di matrice germanica, stabilì che l’incontro tra il paziente e il medico all’interno di una corsia d’ospedale non fosse un fatto accidentale, ma generasse un affidamento fondato sullo status professionale del sanitario.
Da questo incontro fattuale, pur in assenza di un accordo negoziale, scaturiva “un’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto“: il medico assumeva specifici doveri di protezione e di cura nei confronti del paziente. La conseguenza processuale fu dirompente: la responsabilità del medico strutturato venne attratta nell’orbita dell’inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c.). Al paziente, considerato contraente debole, bastava allegare l’inadempimento (il peggioramento della propria salute), mentre gravava sul medico la complicata prova di aver agito con diligenza e perizia e che l’esito infausto fosse derivato da una causa imprevedibile e a lui non imputabile.
Se l’intento dei giudici era quello di innalzare i livelli di tutela del malato, nel medio-lungo periodo questa forzatura dogmatica ha generato un paradosso sistemico. Sentendosi trasformato in una sorta di “garante assoluto” della salute del paziente, il medico ha iniziato ad alterare il proprio processo decisionale, non più orientato alla scelta clinica migliore, ma alla minimizzazione del rischio di subire una condanna giudiziaria. È esploso così il fenomeno della “medicina difensiva”, declinata in due forme ugualmente dannose: quella attiva, caratterizzata dalla prescrizione di esami diagnostici di dubbia utilità, costosi e talvolta rischiosi per lo stesso paziente; e quella omissiva, consistente nel rifiuto di eseguire interventi complessi o di prendere in cura pazienti ad alto rischio. I costi per il Servizio Sanitario Nazionale e per le coperture assicurative sono lievitati vertiginosamente, le liste d’attesa si sono allungate e la qualità complessiva dell’assistenza è peggiorata, danneggiando proprio quella classe di pazienti che l’orientamento contrattualista intendeva proteggere.
… Al sistema del “doppio (o triplo) binario”
La Legge Gelli-Bianco ha segnato un profondo mutamento in materia di responsabilità sanitaria, archiviando definitivamente l’orientamento giurisprudenziale fondato sulla teoria del “contatto sociale qualificato” che aveva per decenni ricondotto la responsabilità del medico “strutturato” all’inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c.), assoggettando il professionista a un gravoso onere probatorio e alimentando il fenomeno della c.d. medicina difensiva.
Al fine di arginare tale deriva e garantire la sostenibilità del sistema, il legislatore ha operato una netta divaricazione dei titoli di responsabilità, ripristinando la natura aquiliana (extracontrattuale) per l’illecito del professionista sanitario e confinando il rigore della responsabilità contrattuale in capo alle strutture sanitarie.
La richiamata dicotomia tra gli artt. 1218 e 2043 c.c. si traduce, sotto il profilo dogmatico e operativo, in un modello definito dalla dottrina del “doppio (o meglio triplo) binario”. L’impianto normativo è infatti intrinsecamente legato a un preciso sistema di obblighi assicurativi sanciti dall’art. 10 della medesima legge:
1. Responsabilità contrattuale della struttura: ospedali e strutture sanitarie (pubbliche e private) rispondono ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. delle condotte dei medici di cui si avvalgono. A tal fine, la struttura ha l’obbligo di stipulare una polizza assicurativa per la Responsabilità Civile verso Terzi (RCT), operante “a primo rischio” per risarcire il paziente;
2. Responsabilità extracontrattuale del medico: Il medico strutturato risponde nei confronti del paziente esclusivamente ai sensi dell’art. 2043 c.c. (salvo che non abbia stipulato un contratto diretto con il paziente). Il baricentro processuale torna al punto di partenza: spetta al paziente dimostrare la condotta illecita, la colpa del professionista e il nesso di causalità. Inoltre, il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria si dimezza: da 10 anni a 5 anni. Tuttavia, sul versante patrimoniale, la copertura del
